В систему законодательства о предпринимательской деятельности также входят подзаконные акты, принятые в целях реализации вышеуказанных законодательных актов.
К части системы предпринимательского законодательства также можно отнести и международные договоры (поскольку общепризнанные принципы и нормы международного права и ратифицированные международные договоры являются составной частью правовой системы любого государства).
Этот обзор позволяет сделать ряд выводов о необходимости унификации и кодификации предпринимательского законодательства:
- массив законодательных актов огромен; нет законодательных пределов и гарантий остановки его дальнейшего роста; невозможно удовлетворить каждую новую отрасль или вид предпринимательства «своим» законом. Налицо процесс измельчания, дробления предметов законов;
- во всей своей актуальности возникла задача унификации этого огромного массива. Нужна единая понятийная и методологическая база для всех нормативных правовых актов, которыми регулируются предпринимательская деятельность и предпринимательские отношения;
- нет единых «правил игры» для всех предпринимателей, и, в первую очередь, для начинающих предпринимательскую деятельность;
- господствует принцип «прибыль любым путем», от которого зачастую страдают потребители.
Гражданский кодекс, призванный быть стержнем для всего частного, в том числе предпринимательского законодательства, перестал быть таковым. Об этом свидетельствует бурный рост специализированных законов, регулирующих предпринимательскую деятельность, а также пополнение Гражданского кодекса нормами, не относящимися к частноправовым - корпоративными, организационными, финансовыми и пр. По своей сути Гражданский кодекс сейчас не является документом частного права в полном смысле этого понятия, а стал неким комплексным нормативным правовым актом.
В нормах Гражданского кодекса сейчас невозможно найти ответы на такие вопросы, как правомерность появления организаций, предпринимательских по своей организационно-правовой форме, но выполняющих публичные функции (речь идет о национальных компаниях); правовое регулирование государством деятельности значительной части рыночной экономики и др.
Гражданский кодекс перестает быть актом прямого действия, поскольку значительная часть его положений является нормами отсылочными. Тенденции развития законодательства таковы, что со временем ГК превратится в акт декларативного характера, поскольку уже сейчас есть такие сферы рыночной экономики, которые, формально подпадая под регулирование ГК, фактически регулируются только специальными актами, и не всегда законами, а, как правило, подзаконными актами - это банковская сфера, строительство, транспорт и т.д. И, со временем, эти сферы экономики вообще могут выйти из сферы регулирования ГК, если будут приняты кодифицированные законы - Финансовый кодекс, Градостроительный кодекс, Транспортный кодекс и т.д.
В Гражданском кодексе по определению не могут находиться нормы, определяющие основы взаимодействия предпринимателей и государства, стимулирующие государственно-частное партнерство; формы и направления государственного регулирования предпринимательской деятельности; начала функционирования объединений предпринимателей и др. Сегодня ГК устанавливает единые правила для привлечения к гражданско-правовой ответственности предпринимателей и обычных потребителей, но такой подход нарушает основополагающий принцип хозяйствования о повышенной ответственности предпринимателя (и хотя этот принцип закреплен в ГК, но реально он не применяется, поскольку для всех участников рынка определены общие санкции без учета того, является ли кто-то из них предпринимателем или нет). Эти глобальные вопросы уже невозможно решить в специализированных законах, нужен правовой акт более высокого ранга - кодекс.
Всё это позволяет заявить, что предпринимательское законодательство созрело для качественного обновления. Начинает действовать глобальный закон «перехода количества в качество», так как есть критическая масса предпринимательского законодательства, достаточная для качественно нового витка нормотворчества - кодификации.
Запросы практики на сегодня таковы, что без унификации норм предпринимательства дальнейшее экономическое развитие невозможно - слишком велико количество законодательных и подзаконных актов в сфере предпринимательства, слишком громоздка существующая система и настало время ее упростить, облегчить. Пора уже подумать о реальных нуждах предпринимателей, а не о ведомственных или узкокорпоративных интересах, время диктует новые правила и задача законодателя - поспевать за меняющимися условиями жизни и создавать такие законы, которые отвечали бы реалиям сегодняшнего дня.
Совершенно очевидно, что в Предпринимательском кодексе нет необходимости объединять все указанные выше нормативные правовые акты, тем более нормы международных договоров, но есть необходимость в установлении единых начал организации и осуществления предпринимательской деятельности в Республике Казахстан.
3. Цели принятия законопроекта
Цель законопроекта заключается в систематизации предпринимательского законодательства Республики Казахстан, устранении пробелов в правовом регулировании предпринимательства.
4. Предмет регулирования законопроекта
Общественные отношения в сфере предпринимательства:
1) предпринимательские имущественные отношения (частноправовые отношения);
2) предпринимательские управленческие отношения (публично-правовые отношения);
3) предпринимательские корпоративные отношения (внутренние и внешние отношения).
5. Структура законопроекта
Предлагается следующая структура Законопроекта, состоящая из двух частей - Общей и Особенной и 10 разделов.
ОБЩАЯ ЧАСТЬ
Раздел I. ОСНОВЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
(предлагается отразить общие положения о предпринимательстве, такие как: предмет регулирования; участники предпринимательских отношений; предпринимательская деятельность и предпринимательские отношения; принципы осуществления предпринимательской деятельности; виды и формы предпринимательства; права и обязанности субъектов предпринимательской деятельности; защита прав и законных интересов субъектов предпринимательской деятельности; охрана информации о субъекте предпринимательской деятельности; государственная поддержка предпринимательства; особенности разработки и принятия нормативных правовых актов, затрагивающих интересы субъектов предпринимательской деятельности; порядок ведения бухгалтерского учета и составления финансовой отчетности субъектами предпринимательской деятельности; ответственность в сфере предпринимательства)
Раздел II. СУБЪЕКТЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
(предлагается закрепить положения о субъектах предпринимательской деятельности и особенностях их правового положения, в том числе: общие положения о субъектах предпринимательской деятельности; особенности правового статуса индивидуального предпринимателя (в том числе субъекта личного или совместного предпринимательства); правовое положение коммерческих юридических лиц (акционерного общества, хозяйственного товарищества; производственного кооператива; государственного предприятия) и объединений предпринимателей; участие государства и его органов, органов местного самоуправления в предпринимательской деятельности; государственную регистрацию (перерегистрацию) субъекта предпринимательской деятельности; реорганизацию или ликвидацию субъекта предпринимательской деятельности; банкротство субъекта предпринимательской деятельности (в том числе особенности банкротства индивидуальных предпринимателей)
Раздел III. ГОСУДАРСТВЕННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
(предлагается отразить положения о государственном регулировании предпринимательской деятельности, его способах и видах, а именно: общие положения о государственном регулировании в сфере предпринимательства; компетенцию государственных органов в области развития и поддержки предпринимательства; направления и способы государственной поддержки предпринимательства; положения о конкуренции и ограничении монополизма в сфере предпринимательства; лицензирование; стандартизацию, сертификацию и аккредитацию в сфере предпринимательства; ценообразование в сфере предпринимательства; государственный контроль в сфере предпринимательства; защиту прав потребителей; защиту внутреннего рынка и прав казахстанских товаропроизводителей; валютное регулирование и валютный контроль)
Раздел IV. ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ И ИНЫЕ ВЕЩНЫЕ ПРАВА В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА
(предлагается предусмотреть положения о праве собственности в сфере предпринимательства и его видах, в том числе: общие положения о праве собственности и иных вещных правах в сфере предпринимательства; право хозяйственного ведения в сфере предпринимательства; право оперативного управления в сфере предпринимательства; право общей собственности в сфере предпринимательства)
Раздел V. ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ИМУЩЕСТВА СУБЪЕКТОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
(предлагается раскрыть правовой режим имущества субъектов предпринимательской деятельности, а именно такие вопросы, как: общие положения об имуществе в сфере предпринимательства; ценные бумаги в составе имущества субъектов предпринимательской деятельности; особенности правового режима государственного имущества в сфере предпринимательства; приватизацию; использование в предпринимательской деятельности прав интеллектуальной собственности; корпоративные права)
Раздел VI. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА И ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЕ ДОГОВОРЫ
(предлагается отразить положения о предпринимательских обязательствах и договорах: общие положения о предпринимательских обязательствах (понятие предпринимательского обязательства; основания возникновения предпринимательских обязательств; участники предпринимательского обязательства; перемена лиц в предпринимательском обязательстве; договорные предпринимательские обязательства; внедоговорные предпринимательские обязательства; прекращение предпринимательского обязательства); предпринимательские договоры (понятие предпринимательского договора; условия предпринимательского договора; понятие и виды предпринимательских договоров; условия заключения предпринимательских договоров; заключение предпринимательских договоров; изменение и расторжение предпринимательских договоров; публичный договор в сфере предпринимательства; договор присоединения в сфере предпринимательства; внешнеэкономический договор в сфере предпринимательства)
Раздел VII. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА
(предлагается раскрыть общие положения об ответственности в сфере предпринимательства, а также ее особенности, в том числе: общие положения об ответственности в сфере предпринимательства (ответственность государственных органов и должностных лиц при осуществлении государственного контроля, лицензирования; ответственность субъекта предпринимательской деятельности); возмещение убытков в сфере предпринимательства; санкции в сфере предпринимательства (штрафные санкции; оперативно-предпринимательские санкции; административно-предпринимательские санкции)
ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ
Раздел VIII. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
(предполагается отражение норм, касающихся государственного регулирования различных видов предпринимательской деятельности, в том числе архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, аудиторской деятельности, банковской деятельности, биржевой деятельности, деятельности в области связи, деятельности в сфере недропользования, деятельности в сфере производства, передачи и потребления электрической и тепловой энергии, деятельности на рынке ценных бумаг, деятельности транспорта, инвестиционной деятельности, инновационной деятельности, оценочной деятельности, страховой деятельности, торговой деятельности, туристской деятельности и др.)
Раздел IX. СПЕЦИАЛЬНЫЕ РЕЖИМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА И ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ДОГОВОРОВ
(предлагается раскрыть особые режимы предпринимательства (специальные экономические зоны, концессия) и особенности некоторых договоров, заключаемых предпринимателями (поставка, продажа предприятия, финансовая аренда (лизинг), аренда предприятия, долевое участие в строительстве; комплексная предпринимательская лицензия (франчайзинг)
Раздел X. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Порядок введения в действие настоящего Кодекса
6. Предполагаемые правовые и социально-экономические последствия в случае принятия законопроекта
В результате принятия Предпринимательского кодекса (далее - ПК) произойдет систематизация предпринимательского законодательства.
Вместе с тем, ввиду отсутствия однородных общественных отношений в сфере предпринимательства, в ПК будут объединены нормы не по отраслевому признаку, а по субъектному признаку и по сфере регулируемых отношений (предпринимательство) - соответственно, предполагается, что, в первую очередь, ПК будет применяться предпринимателями в отношениях, где другим участником также является предприниматель (т.е. двусторонне-предпринимательские отношения), что же касается отношений, где другим участником является потребитель (физическое лицо) - односторонне-предпринимательских отношений, то здесь, в первую очередь, будут применяться нормы ГК, тогда как нормы ПК будут применяться субсидиарно, т.е. только в отношении предпринимателей и только тогда, когда это не урегулировано гражданским законодательством. Это позволит избежать столкновения и коллизии норм гражданского и предпринимательского законодательства, а также дублирования норм ГК в тексте ПК. В этой связи предлагается четко разграничить сферу действия ГК и ПК - ГК регулирует имущественные отношения, основанные на равенстве участников, а также связанные с ними личные неимущественные отношения (п. 1 ст. 1 ГК), а ПК - предпринимательские имущественные отношения, предпринимательские управленческие отношения, а также предпринимательские корпоративные отношения.
С учетом того, что ГК был принят более 15-ти лет назад и, несмотря на отдельные недостатки и упущения, довольно успешно применяется, сегодня не представляется возможным полностью исключить из его сферы регулирования отношения, связанные с участием предпринимателей (односторонне-предпринимательские отношения), отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности некоммерческими организациями, а также лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей (в настоящее время законодатель не исключает такую возможность для целого круга участников рынка, и поскольку к ним не будут в силу отсутствия государственной регистрации применены нормы ПК, то к отношениям, участником которых они будут выступать, будут применяться нормы ГК). Также представляется нецелесообразным исключение из сферы регулирования ГК тех договорных конструкций, участником которых могут быть обычные потребители (физические лица), т.е. односторонне-предпринимательские договоры, например, такие как розничная купля-продажа, подряд, прокат, энергоснабжение, хранение на товарном складе и пр. Большая группа договоров, содержащихся в ГК, может быть с участием предпринимателей, но и непрофессиональные участники (физические лица) также могут быть их участниками, например, доверительное управление имуществом, заем, возмездное оказание услуг и пр. В силу этого, из сферы регулирования ГК предлагается исключить только те договорные конструкции, участниками которых обычные граждане быть не могут - это поставка, продажа предприятия, лизинг, аренда предприятия и франчайзинг.
В результате принятия ПК по-прежнему останется необходимость в существовании многих других специальных законов - ПК будет устанавливать только основные начала осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности, а последующее детальное регулирование должно осуществляться в рамках специального законодательства. Например, предлагается включить в текст ПК общие положения об осуществлении банковской деятельности, а дальнейшие вопросы, связанные с установлением квалификационных требований к банкам и другим субъектам финансовой деятельности, вопросы последующей регламентации государственного контроля и надзора в этой сфере и пр., это все останется в специальных законах и подзаконных актах. Аналогичным будет подход и в отношении деятельности транспорта - общие положения будут в ПК, а специальные - останутся в Законах о железнодорожном транспорте, об автомобильном транспорте и др. В свою очередь, первоначально стоит ожидать, что процесс правоприменения еще больше усложнится: придется устанавливать соотношение не только Гражданского кодекса со специальными законами в сфере предпринимательства, но и каждого из них - с Предпринимательским кодексом как специальным кодифицированным законом, связывающим Гражданский кодекс и другие специальные законы в сфере предпринимательства. Но в последующем должно сложиться весьма четкое представление о том, что для предпринимателя основной специальный закон - это ПК, а для граждан (физических лиц) - ГК, при этом возможны ситуации, когда нормы и ПК и ГК могут применяться для разрешения одного конкретного спора, если его участниками являются предприниматель с одной стороны, а потребитель - с другой. При этом возможны ситуации, когда нормы ГК или ПК дополняют друг друга, поскольку главное - это содействие развитию предпринимательства в РК и создание для этого максимально благоприятных условий, а не вечное противостояние различных правовых школ и течений (в данном случае - цивилистов и хозяйственников).
Принятие ПК должно кардинальным образом изменить не только правовую систему РК, но и судебную - нужно возродить арбитражные, а точнее экономические суды, преобразовав имеющиеся специализированные межрайонные экономические суды в просто экономические суды со своими инстанциями и наделив их специальным законодательством - речь идет о Предпринимательском процессуальном кодексе, который бы установил особый порядок разрешения экономических (хозяйственных) споров предпринимателей. Ведь не дело, когда один и тот же судья рассматривает и уголовные дела, и трудовые споры, да еще и экономические споры - нужны специализированные суды, нужны особые правила (упрощенный по сравнению с обычным судом порядок рассмотрения без свидетелей и пр. атрибутов гражданского судопроизводства).
7. Необходимость одновременного/последующего приведения других законодательных актов в соответствие с разрабатываемым законопроектом
С принятием Предпринимательского кодекса потребуется признание утратившими силу следующих законодательных актов:
Закон «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан»;
Закон «О конкуренции»;
Закон «О регулировании торговой деятельности»;
Закон «О товарных биржах»;
Закон «О хозяйственных товариществах»;
Закон «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»;
Закон «Об акционерных обществах»;
Закон «О производственном кооперативе»;
Закон «О государственной поддержке инновационной деятельности»;
Закон «О частном предпринимательстве»;
Закон «О естественных монополиях и регулируемых рынках»;
Закон «О государственных закупках»;
Закон «О крестьянском или фермерском хозяйстве»;
Закон «О транспорте в Республике Казахстан»;
Закон «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»;
Закон «О специальных экономических зонах в Республике Казахстан»;
Закон «О концессиях»;
Закон «О финансовом лизинге»;
Закон «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)»;
Закон «О долевом участии в жилищном строительстве».
С принятием Предпринимательского кодекса предполагается внесение изменений и дополнений в следующие законодательные акты РК:
Гражданский кодекс (предполагается пересмотр или исключение из ГК следующих норм: ст.ст. 10-11, 19, 21, 58-104, 156, 196-208, 224-226, 360, 458-477, 493-500, 565-580, 896-909, 1020-1037);
Гражданский процессуальный кодекс;
Кодекс об административных правонарушениях;
Кодекс «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс);
Кодекс «О таможенном деле в Республике Казахстан»;
Закон «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств»;
Закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции»;
Закон «О зерне»;
Закон «О железнодорожном транспорте»;
Закон «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан»;
Закон «Об инвестициях»;
Закон «О торговом мореплавании»;
Закон «О микрокредитных организациях»;
Закон «О кредитных товариществах»;
Закон «О кредитных бюро и формировании кредитных историй в Республике Казахстан»;
Закон «О сельскохозяйственных товариществах и их ассоциациях (союзах)»;
Закон «О лицензировании»;
Закон «О мерах защиты внутреннего рынка при импорте товаров»;
Закон «Об обеспечении единства измерений»;
Закон «Об аудиторской деятельности»;
Закон «Об оценочной деятельности в Республике Казахстан»;
Закон «Патентный закон Республики Казахстан»;
Закон «О туристской деятельности в Республике Казахстан»;
Закон «О промышленной безопасности на опасных производственных объектах»;
Закон «О государственном регулировании и надзоре финансового рынка и финансовых организаций»;
Закон «О торгово-промышленных палатах»;
Закон «О валютном регулировании и валютном контроле»;
Закон «Об автомобильном транспорте»;
Закон «О внутреннем водном транспорте»;
Закон «Об антидемпинговых мерах»;
Закон «О субсидиях и компенсационных мерах»;
Закон «О связи»;
Закон «О почте»;
Закон «О страховой деятельности»;
Закон «О недрах и недропользовании»;
Закон «О банкротстве»;
Закон «Об электроэнергетике»;
Закон «О техническом регулировании»;
Закон «О трансфертном ценообразовании»;
Закон «О секьюритизации»;
Закон «Об игорном бизнесе»;
Закон «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности»;
Закон «О безопасности пищевой продукции»;
Закон «О безопасности игрушек»;
Закон «О безопасности машин и оборудования»;
Закон «О безопасности химической продукции»;
Закон «Об аккредитации в области оценки соответствия»;
Закон «О защите прав потребителей»;
Закон «Об использовании воздушного пространства Республики Казахстан и деятельности авиации»;
Закон «О государственном контроле и надзоре в Республике Казахстан»;
Закон «О государственном имуществе».
8. Регулируется ли предмет законопроекта другими нормативными правовыми актами, и какими именно
В настоящее время вопросы, входящие в предмет регулирования Предпринимательского кодекса, регулируются некоторыми положениями ГК, которые предполагается исключить, и другими нормативными правовыми актами, регламентирующими осуществление предпринимательской деятельности. Данные нормативные правовые акты предполагается признать утратившими силу либо внести в них соответствующие изменения и дополнения.
9. Имеется ли по рассматриваемому вопросу зарубежный опыт
Говоря об опыте стран дальнего зарубежья в принятии Торговых (Коммерческих, Предпринимательских) кодексов, следует отметить тот факт, что он имеет давнюю историю.
Во Франции в 1673 г. принимается Торговый кодекс (Ордонанс о сухопутной торговле); в 1681 г. - Морской Кодекс (Ордонанс о морской торговле), вошедшие в историю как ордонансы Кольбера (главного инициатора их принятия, занимавшего должность министра при дворе Людовика XIV). Следовательно, первоначально было кодифицировано торговое законодательство, а гражданское законодательство - только спустя 130 лет. Гражданский кодекс Франции 1804 г. (известный как Гражданский кодекс Наполеона) и Торговый кодекс Франции 1807 г. заложили основу дуализма гражданского и торгового права, то есть дуализма частного права.
В Австрии в 1811 г. принимается Общий гражданский кодекс, а в 1897 г. - Торговый кодекс. В Германии, так же как и во Франции, унификация торгового законодательства произошла раньше, чем гражданского, а спустя 20 лет в 1896 г. был издан Гражданский кодекс (Гражданское уложение (ГГУ)), а в 1897 г. - Торговый кодекс (Торговое уложение (ГТУ)), которые вступили в силу одновременно - с 1 января 1900 г. В Японии в 1896 г. принимается Гражданский кодекс, а в 1899 г. - Коммерческий кодекс.
Не вдаваясь в дальнейшие детали и обобщая сложившийся за рубежом опыт правового регулирования рыночных отношений, можно сделать следующие выводы.
Во-первых, дуализм частного права, как правило, характерен только для стран континентального права (романо-германской правовой системы), в которых одновременно действуют Гражданский и Торговый кодексы. Дуализм частного права, в частности, в Германии проявляется в том, что Торговое уложение существует наряду с Гражданским уложением в качестве специального законодательства. Это означает, что нормы торгового права применяются только в том случае, когда соответствующие отношения не урегулированы нормами гражданского права, но по ним имеются нормы торгового права.
Во-вторых, во Франции и в Германии торговое законодательство кодифицировано задолго до гражданского. Причем за истекшее время торговые кодексы этих государств были значительно сокращены, особенно во Франции, по причине исключения необоснованного дублирования ввиду того, что правоотношения, отнесенные к сфере действия торговых кодексов, были урегулированы нормами гражданских кодексов и других нормативных правовых актов. В Австрии и Японии, наоборот, сначала было принято гражданское, а затем торговое законодательство.
В-третьих, во многих европейских государствах нет торговых (предпринимательских или коммерческих) кодексов, а в некоторых государствах (например, в Италии) ранее действовавшие торговые кодексы утратили силу.
Касательно опыта стран ближнего зарубежья по данному вопросу следует отметить, что из всех стран СНГ только Украина приняла в 2003 г. Хозяйственный кодекс, действующий наряду с Гражданским кодексом. При этом нормы общей части украинского Хозяйственного кодекса при регулировании хозяйственных отношений имеют приоритет перед нормами Гражданского кодекса, а в регулировании Хозяйственным кодексом обязательственных и договорных хозяйственных отношений, наоборот, приоритет имеют нормы Гражданского кодекса. Построенный на принципиальной основе отрицания гражданско-правового регулирования имущественных и иных отношений в сфере предпринимательства, Хозяйственный кодекс Украины неизбежно приводит к конкуренции с нормами Гражданского кодекса, регулирующего одни и те же либо сходные с ним правоотношения. Практический опыт применения норм Хозяйственного кодекса, по мнению украинских специалистов, показывает, что до сих пор не удалось избежать дублирования норм ХК и ГК, а также не удалось устранить имеющиеся противоречия в терминологии ХК и ГК, коллизии в сроках, санкциях и пр. Все это, в конечном счете, не способствует развитию хозяйствования в Украине и свидетельствует о недостаточной урегулированности хозяйственных отношений.
Ученые-цивилисты Украины, России и Казахстана весьма критически отнеслись к содержанию Хозяйственного кодекса Украины (ХКУ).
Вопрос о возможности разработки и принятия Кодекса стал предметом неофициального обсуждения членов Рабочей группы Совета министров юстиции государств-членов ЕврАзЭС по гармонизации гражданского законодательства (14 октября 2010 года, г. Астана), в ходе которой представители белорусской, кыргызской, российской сторон высказали отрицательное мнение относительно разработки коммерческих, предпринимательских или хозяйственных кодексов в своих государствах.
Таким образом, идея дуализма частного права имеет свой определенный ареал распространения. При этом в некоторых странах, в законодательстве которых имеет место дуализм (двойственность) в регулировании имущественных отношений частноправового характера, наметилась тенденция его устранения, проявляющаяся в усилении роли гражданского кодекса. В других странах, например во Франции, идея дуализма реанимирована, о чем свидетельствует обновление Коммерческого кодекса в 2000 году.
При разработке ПК РК необходимо учесть все эти негативные и позитивные моменты и направить усилия на разработку такого законодательного акта, который бы стал новой вехой в нашей новейшей истории и способствовал бы бурному развитию рыночной экономики в РК.
10. Предполагаемые финансовые затраты, связанные с реализацией законопроекта
Реализация законопроекта не потребует дополнительных финансовых затрат из государственного бюджета.
Республики Казахстан
Открытое письмо
В ответ на предложение высказать мнение о целесообразности разработки и принятия в Республике Казахстан самостоятельного Предпринимательского кодекса сотрудники Института частного права КазГЮУ считают, что нет необходимости в существовании наряду с действующим Гражданским кодексом какого бы то ни было Предпринимательского (Торгового или Хозяйственного) кодекса.
Эта принципиальная позиция сотрудников Института частного права основывается на том, что принятие Предпринимательского (Торгового) кодекса будет неизбежно означать слом действующей правовой системы и существенный пересмотр положений Гражданского кодекса. Ничего, кроме существенного вреда для экономического и социального развития, такая деятельность не принесет, и принести не может. Это становится особенно очевидным, когда в ее основе отсутствует хоть какая-то практическая необходимость или теоретическая надобность.
Уже на протяжении нескольких десятилетий в многочисленных теоретических источниках во всех странах СНГ подчеркивается, что предложение о самостоятельном Предпринимательском (Торговом) кодексе возникло с опорой на ошибочную концепцию хозяйственного права, которое зиждилось на идее построения национальной экономической системы, не на отношениях равенства и взаимозависимости товаропроизводителей и других участников гражданского оборота, а на отношениях подчинения хозяйствующих субъектов плановым заданиям и указаниям, формируемым на уровне государственного управления и спускаемым для обязательного и беспрекословного исполнения этими субъектами в сфере имущественных отношений. Хозяйственно-правовая концепция пыталась объединить отношения по горизонтали и по вертикали, и поэтому наиболее соответствовала планово-распределительной системе экономики, сформировавшейся в период существования СССР.
В настоящее время Конституция Казахстана декларирует признание и равную защиту государственной и частной собственности (ст. 5), а также право каждого на свободу предпринимательской деятельности (ст. 26). Очевидно, что в этих условиях реализация хозяйственно-правовой концепции (как бы она ни была модернизирована) в принятии самостоятельного Предпринимательского (Торгового) кодекса (притом, что уже действует Гражданский кодекс) представляется неконституционной.
В юридической литературе развитых юрисдикций указывается на то, что тенденцией современного этапа развития зарубежного законодательства является постепенный отказ от дуализма частного права.
Сотрудники Научно-исследовательского института частного права ознакомились с Концепцией Предпринимательского кодекса Республики Казахстан (ПК), одобренной на заседании Совета по правовой политике при Президенте РК 19.05.2011 г.
Анализ этого документа дает основания сделать выводы о том, что авторы концепции:
1) недостаточно аккуратно и честно обосновывают необходимость в разработке и принятии ПК; более того, они сами отмечают необоснованность разработки ПК со ссылкой на зарубежный опыт (п. 9 концепции);
2) пытаются реализовать в содержании ПК непродуктивные концепции дуализма частного права, самостоятельности предпринимательского права, а также искажают нормативно-правовое понимание кодекса как разновидности нормативного правового акта;
3) используют в документе неподтвержденные и неапробированные ни в теории права, ни в законодательстве понятия и иные концепции;
4) предлагая изменения системы казахстанского законодательства в связи с принятием ПК, не понимают существенных негативных последствий практической реализации их предложений, а в ряде случаев - не отдают себе отчета в практической неосуществимости их предложений.
Так, например, в соответствии с действующим Законом «О нормативных правовых актах» любой кодекс может регулировать только однородные отношения. Поэтому действующему законодательству противоречит объединение частноправовых и публично-правовых норм в рамках одного кодекса, пусть даже и предпринимательского, как предлагается авторами концепции. В частности, ими предполагается, что положения ПК будут регулировать «общественные отношения в сфере предпринимательства:
1) предпринимательские имущественные отношения (частноправовые отношения);
2) предпринимательские управленческие отношения (публично-правовые отношения);
3) предпринимательские внутрифирменные отношения (корпоративные отношения)».
Такой декларацией игнорируется то, что предпринимательские правоотношения, являясь разновидностью частноправовых отношений, частью гражданско-правовой деятельности, уже регламентированы нормами гражданского законодательства, как это предусмотрено в ст. 1 Гражданского кодекса.
Необоснованным является и выделение самостоятельных внутрифирменных или корпоративных правоотношений, поскольку таковые в большей своей части также являются частноправовыми отношениями, связанными с объединением и использованием имущества для ведения хозяйственной деятельности в рамках отдельных организационно-правовых форм коммерческих юридических лиц. При выделении корпоративных отношений традиционно говорится о сбалансированном сочетании частноправовых и публично-правовых методов регулирования предпринимательской деятельности. Причем применение публично-правовых методов также сфокусировано на том, чтобы установить рамки в свободе использования имущества предпринимателя в целях недопущения вреда для устойчивых хозяйственных связей между преимущественно крупными корпорациями. В регулировании же форм и содержания малого и среднего бизнеса ни о каких публично-правовых механизмах регулирования вообще речи быть не может.
Авторы концепции также обнаруживают явное непонимание того, что следует относить к законодательству о предпринимательской деятельности. Например, относя к выделяемой ими группе «нормативных правовых актов, устанавливающих основные начала осуществления предпринимательской деятельности», Законы «О хозяйственных товариществах», «О производственном кооперативе», «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», «О естественных монополиях и регулируемых рынках», «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», «Об акционерных обществах», «О частном предпринимательстве», «О лицензировании», «О конкуренции» и др., разработчики концепции дают ложный посыл. Эти законы устанавливают лишь формы осуществления предпринимательства и пределы ограничения свободы предпринимательской деятельности, но никак не основные начала (принципы) ее осуществления.
Во вторую выделяемую ими группу они включают Законы «О науке», «О государственной поддержке инновационной деятельности» и др., называя их «актами о государственной поддержке инновационной деятельности». И это является неверным, поскольку названные Законы также не относятся к регулированию предпринимательства, но они отражают направления государственной политики в сфере науки и по реализации инноваций.
Презентуя структуру ПК, разработчики проекта предлагают в так называемой Общей части, во-первых, изложить нормы по регулированию предпринимательской деятельности, которые уже в полной мере содержатся в Гражданском кодексе, а во-вторых, используют терминологию, не имеющую отношения ни к общепринятой юридической технике, ни к специальной терминологии цивилистической теории.